ECE/TRADE/222

Предварительные переговоры, касающиеся ноу-хау и его передачи
Preliminary negotiations concerning know-how and its transfe


Руководящие принципы для составления контрактов международной передачи ноу-хау (производственного опыта) в машиностроении

Контракты на интеллектуальную собственность Lexmercatoria

Контракты на передачу ноу-хау

III. Предварительные переговоры \ Preliminary negotiations

A. Problem of secrecy \ Проблема секретности

15. Предварительные переговоры относительно заключения контракта по передаче ноу-хау, очевидно, касаются характера, масштаба и сроков оказываемых сторонами услуг, а также разрешений, которые предстоит заранее получить. В этом смысле они мало чем отличаются от обычных предварительных переговоров по вопросам заключения других контрактов на международную поставку товаров. 15. Preliminary negotiations for the conclusion of a know-how contract obviously touch upon the nature, the scope and the duration of the services to be rendered by the parties and upon the authorizations that have to be obtained beforehand. In that respect, they are not an exception to the rule concerning pre-negotiations for the conclusion of contracts for the international supply of goods. 16. Связанные с этим сложности

Если речь идет о передаче ноу-хау, особенность этих предварительных переговоров состоит, прежде всего, в том, что они касаются проблемы сохранения полученной информации в секрете; вопрос этот достаточно деликатный, поскольку владелец ноу-хау, с одной стороны, стремится предоставить потенциальному Цессионарию достаточно информации, чтобы заинтересовать его и побудить к заключению договора, с другой, не сказать ему лишнего, и, тем самым, избавить его от необходимости вступать в эту сделку.
16. Difficulties involved

In the case of transfer of know-how in particular, these pre-negotiations are in addition generally concerned with the problem of secrecy; they are particularly delicate because the possessor of the know-how will want to give the possible grantee sufficient information to interest him in the transaction, while avoiding giving him particulars that will enable him to get what he wants without having to conclude a contract.
17. Предосторожности, о которых следует помнить Доверителю
Представители Доверителя должны соблюдать определенную осмотрительность, чтобы не раскрыть тайну по неосторожности в ходе обсуждения, или же просто дать оппоненту косвенную информацию, которая способствовала бы разгадке им обсуждаемого метода ноу-хау. В особенности это надлежит помнить переговорщикам при найме экспертов, информированных о последних достижениях в данной области.
17. Precautions to be taken by the grantorThe grantor's representatives must be careful not to disclose the secret inadvertently during the discussions, or even to give information that may provide a clue to it. This precaution is particularly to be recommended when the negotiators engage experts conversant with the latest advances in the field. 18. Описание полученных результатов

(i) Одним из решений, которое стороны могут выбрать в целях сохранения секретности в ходе предварительных переговоров - не предоставлять противной стороне никакой конфиденциальной информации касательно секретных составляющих ноу-хау, предложив ей лишь конкретные результаты от внедрения последнего; ознакомление же с сутью ноу-хау отложить на более поздние сроки, возможно, до ознакомления с выводами объединенной инспекции предприятий Доверителя уже после подписания контракта;

(ii) Такой метод не всегда подходит, поскольку не каждому Доверителю захочется, чтобы его ноу-хау стало предметом изучения на его собственных предприятиях. Кроме того, Цессионарий, даже полагая, что получит ноу-хау в полное распоряжение, может оставаться неосведомленным о характере средств ноу-хау и, следовательно, не сумеет адекватно определить цену, запрашиваемую Доверителем.
18. Description of results obtained

(i) One solution the parties can adopt for the problem of maintaining secrecy during the preliminary negotiations is to give no confidential information on the secret elements of the know-how, but only to describe the results obtained, the determination of the content of the know-how being left perhaps to the findings of a joint inspection to be conducted in the grantor's works after the conclusion of the contract;
 
(ii) This method is not always suitable, however, since the grantor may not wish his know-how to be the subject of inspection in his own works. In addition, the grantee, although believing that he will receive the know-how in its entirety, may be left ignorant of the nature of the means which it comprises and hence will be unable to assess the price asked by the grantor.
19. Предварительное письменное соглашение

(i) В большинстве случаев Доверитель не станет разглашать секретную информацию в ходе предварительных переговоров. Но он, возможно, согласится дать своему потенциальному Цессионарию информацию, которая, хоть и не затрагивает секретной сути ноу-хау, тем не менее, является информацией конфиденциального характера.

(ii) В подобных случаях стороны могут иногда заключать предварительное письменное соглашение, в котором потенциальный Цессионарий обязуется не сообщать, не обнародовать и не использовать, информацию конфиденциального характера, ставшую ему доступной в ходе предварительных переговоров исключительно в рамках заключаемого контракта и лишь после подписания последнего.

(iii) Это предварительное соглашение может содержать ссылку на установленную по взаимному согласию сторон сумму, которая будет выплачена Цессионарием в случае нарушения им данного обещания, хотя в соответствии с действующим законодательством некоторых государств упомянутая сумма может быть взыскана не всегда.

(iv) Иногда такое предварительное соглашение включает также и оговорку, позволяющую сторонам улаживать через арбитражный суд все споры, могущие возникнуть в ходе выполнения контракта или касательно его интерпретации (см. параграф. 90).
19. Preliminary written agreement

(i) In most cases the grantor will not divulge any secret information during the preliminary negotiations. He will, however, sometimes agree to give a potential grantee information that does not reveal the essential secrets of the know-how but is nevertheless of a confidential nature.
  
(ii) In this case, the parties may sometimes conclude a preliminary written agreement in which the potential grantee undertakes not to communicate, divulge or use, unless and until a contract is concluded, information of a confidential nature that he may obtain during the preliminary negotiations. 

(iii) This preliminary agreement may refer to a fixed sum to be paid by the grantee, in case of a breach, although according to some national applicable laws, its payment may not always be enforceable.

(iv) Sometimes this preliminary agreement also includes an arbitration clause, to allow the parties to settle by arbitration any conflict resulting from its execution or from its interpretation (see para. 90).
20. Роль соглашения

(i) Если потенциальный Цессионарий допускает нарушение условий соглашения, Доверитель вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о возмещении ему убытков на основании этого письменного соглашения;

(ii) Однако Доверителю не следует слишком полагаться на такой документ, поскольку для суда или арбитражного суда не всегда существует возможность адекватно оценить размер убытков;

(iii) Как бы то ни было, в случае с контрактом по передаче ноу-хау, как и с любым другим контрактом, решение суда или арбитражного суда будет зависеть, по сути, от соответствующих положений действующего законодательства. То же относится и к праву защиты, предоставленному Доверителю в отсутствие подобного решения (см. параграф. 89).
20. Value of the undertaking

(i) If the potential grantee commits a breach of this undertaking, the grantor may apply to the courts or to the arbitrators for damages on the strength of this written agreement;

(ii) The grantor should not, however, attach too much value to this document, for it may be difficult for a court or for the arbitrators to assess the damages which ought to be awarded;

 (iii) In any case, in a know-how contract or in any contract, the weight which the court or the arbitrators will give to an undertaking of this kind will depend essentially on the provisions of the applicable law and the related case law, as will also the protection given to the grantor in the absence of any such undertaking (see para. 89).
21. Предварительная оплата

(i) В некоторых случаях, когда владелец ноу-хау недостаточно осведомлен о деловой репутации противной стороны, ее технической компетентности, платежеспособности, и т. д., то перед раскрытием ей информации конфиденциального характера, он может затребовать внесение на депозит определенной суммы денежных средств в качестве залога заключаемого соглашения о неразглашении конфиденциальной информации.

(ii) При заключении контракта упомянутая сумма вычитается из суммы выплаты Цессионария.

(iii) В случае, если контракт так и не был заключен, необходимо выработать способ, как поступить с упомянутой суммой с тем, чтобы Цессионарий не лишился ее, причем, без права раскрытия конфиденциальной информации; она может быть возвращена ему либо немедленно, либо после некоторой задержки, полностью, либо частично.

(iv) Сложность подобной процедуры в том, что небольшая сумма вовсе не является гарантом, а слишком большая может отпугнуть потенциального Цессионария, который так и не решится заключить контракт.
21. Prior payment of a sum of money

(i) It may be that the possessor is insufficiently informed about the other party's reputation, technical competence, solvency, etc. In this case, before divulging information of a confidential nature, he might require a deposit that would serve as security for the agreement not to use the confidential information.

(ii) On the conclusion of a contract, this deposit would be deducted from the payment to be made by the grantee.

(iii) If no contract were concluded, it would be necessary to provide how the sum is to be disposed of: the deposit might be lost to the grantee without allowing him to disclose the confidential information; or it could be refunded to him immediately, or after some delay, either wholly or in part.
  
(iv) The difficulty with this course, however, is that a small sum would not constitute adequate security, while a large one might deter a potential grantee who had not made up his mind to conclude the contract.
22. Обмен ноу-хау, техническая помощь и т.д.
На практике трудности, свойственные предварительным переговорам можно минимизировать, если заключение договора является частью обмена ноу-хау, или если передача ноу-хау является дополнением к технической помощи (см. параграф. 39), предоставляемой Цессионарию, или продажи предприятия.

{Хотя условие ноу-хау может быть расценено как элемент технической помощи в широком смысле, выражение "техническая помощь", всякий раз, когда оно используется в Руководящих принципах, относится к другим услугам, являющимся дополнительными к условию ноу-хау) \ Although the provision of the know-how may be regarded as an element of technical assistance in the broad sense, the expression "technical assistance", whenever it is used in this Guide, refers to services other than and complementary to the provision of know-how.)}
22. Exchange of knew-how, technical assistance, etc.In practice, the difficulties inherent in the preliminary negotiations may be reduced when the transaction is part of an exchange of know-how or when the transfer of know-how is an adjunct to technical assistance (see para. 39) furnished to the grantee, or even to an important sale of plant.